【说案】韦剑：《公司法司法解释二》第18条第2款与诉讼时效
【作者】韦剑，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师
【来源】北大法律信息网
一、案情介绍
1996年5月10日，上海观蓝房地产开发有限公司（下称观蓝公司）与上海九州房地产开发有限公司（下称九州公司）共同设立上海通阳房地产经营有限公司（下称通阳公司）。通阳公司注册资本500万元，其中观蓝公司认缴400万元，九州公司认缴100万元。
2002年4月24日，上海市第二中级人民法院（下称二中院）对上海市卫生和计划生育委员会（原名上海市卫生局，下称卫计委）诉通阳公司合资、合作开发房地产合同纠纷案作出一审判决，判令通阳公司归还卫计委2200万元并支付利息。通阳公司就该判决未提出上诉。在执行过程中，二中院于2003年4月25日向卫计委出具《债权执行申请凭证》，载明债务余额为本金2200万元及利息。2004年11月11日，通阳公司向卫计委还款2616500元。除此之外，通阳公司未归还其他欠款。
2003年12月19日，通阳公司被吊销营业执照。此后，观蓝公司、九州公司未对通阳公司进行清算。
2006年3月16日，九州公司股东上海金苑房地产有限公司、上海市杨浦区国有资产监督管理委员会决议解散九州公司。在九州公司提交给工商局的清算报告中，上海杨浦国有资产经营有限公司（下称杨浦国资公司）作为九州公司注销保结人承诺：“公司债务清偿完毕，若有未了事宜，由保结单位上海杨浦国有资产经营有限公司承担责任。”2008年8月12日，九州公司被注销登记。
2011年3月1日，卫计委向上海市杨浦区人民法院（下称杨浦法院）申请对通阳公司进行强制清算。2012年6月12日，杨浦法院出具民事裁定书，以无法清算为由终结通阳公司清算程序。
2012年9月3日，卫计委依据《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（二）》（下称《公司法司法解释二》）第18条第2款，向上海市浦东新区人民法院（下称一审法院）起诉观蓝公司、杨浦国资公司，要求两被告对通阳公司拖欠卫计委的债务承担连带清偿责任。在本案一审过程中，杨浦国资公司答辩称，卫计委的起诉已超过诉讼时效。观蓝公司未进行答辩。
2014年5月19日，一审法院对本案作出一审判决。一审法院认为：本案系原告作为债权人主张股东承担清算赔偿责任，应适用诉讼时效的规定，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起算。本案中，原告于2003年4月25日取得二中院发出的《债权执行申请凭证》，从该时起，原告即应对通阳公司的经营状况等密切关注，而通阳公司于2003年12月19日被吊销营业执照，从该时起，原告即应知道自己的权利被侵害，原告直至2012年9月才提起本案诉讼，显然已经超过诉讼时效。一审法院遂判决驳回卫计委的全部诉讼请求。
卫计委不服一审判决，向上海市第一中级人民法院（下称二审法院）提出上诉。卫计委的主要上诉理由为：一，本案诉讼时效应当从杨浦法院出具通阳公司无法清算的裁定书之日起算，卫计委行使本案请求权并未超过诉讼时效。诉讼时效的起算必须以权利人的请求权已经成立为前提。本案中，卫计委是依据《公司法司法解释二》第18条第2款向通阳股东主张连带清偿公司债务的请求权，而公司出现无法清算的结果，是债权人依据《公司法司法解释二》第18条第2款向股东主张连带清偿公司债务请求权的必备要件。对于本案，虽然通阳公司早就被吊销营业执照，但公司被吊销营业执照并不等于公司无法清算，在杨浦法院依法对通阳公司进行清算之前，卫计委作为外部债权人，无从知晓该公司是否能够进行清算，只有在杨浦法院出具通阳公司无法清算的裁定书后，卫计委要求通阳公司股东连带清偿公司债务的请求权的构成要件才完全齐备，卫计委的请求权此时才成立，卫计委才具备了向被卫计委主张权利的前提条件，因此本案诉讼时效应当从这个时间点开始起算，卫计委行使本案请求权并未超过诉讼时效。二，退而言之，即使卫计委行使请求权超过诉讼时效，原审法院判决驳回卫计委对观蓝公司的诉讼请求，也明显违反最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（下称《诉讼时效司法解释》）第3条。依《诉讼时效司法解释》第3条，诉讼时效届满，债务人仅取得抗辩权，而抗辩权是否提出，由债务人自由决定，法院不得依职权自行调查，更不能主动适用。本案中，观蓝公司未向原审法院提出诉讼时效抗辩，原审法院主动适用诉讼时效制度，驳回卫计委对观蓝公司的诉讼请求显属违法。
二审审理中，杨浦国资公司仍辩称卫计委起诉超过诉讼时效。观蓝公司仍未进行答辩。
2014年9月26日，二审法院对本案作出终审判决。二审法院认为：本案系股东损害公司债权人利益纠纷，债务人通阳公司于2003年12月被吊销营业执照，当时和现行的公司法律均规定股东对于被吊销营业执照的公司负有清算义务。通阳公司的股东观蓝公司、九州公司一直未对通阳公司进行清算，该事实状态持续至今。现债权人卫计委请求判令通阳公司股东承担未及时清算的赔偿责任，适用的法律是《公司法司法解释二》第18条第2款，属侵权责任之诉。对此，杨浦国资公司提出诉讼时效抗辩。依照《诉讼时效司法解释》，除非法律有特别规定，否则当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。清算赔偿责任非属法律特别规定不适用诉讼时效的情形，故应当适用诉讼时效。关于清算赔偿责任诉讼时效起算点的认定，因卫计委对通阳公司的债权已经强制执行，因无财产可供执行而终结的时间为2003年4月，该债权的司法救济程序至此亦终结。通阳公司于同年12月被吊销营业执照，对此，卫计委应当知晓通阳公司的状态及通阳公司股东应当履行的清算义务，但卫计委未予主张。
《公司法司法解释二》自2008年5月正式实施，该司法解释首次赋予债权人追究股东清算赔偿责任的救济权利，视为对全体民事主体均具有公示效力，卫计委应在上述规定实施后及时向通阳公司的股东主张权利。但现有证据表明，卫计委系在2011年3月才向法院申请对通阳公司进行强制清算，该侵权赔偿请求权的行使距离通阳公司被吊销、相关法律的颁行，均超过了《民法通则》第135条关于向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年以及第137条关于诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算的规定。因观蓝公司未到庭应诉，未提出诉讼时效抗辩，就其民事责任是否亦应当免除的问题，因卫计委主张观蓝公司、九州公司对于通阳公司债务承担的是连带清偿责任，根据《诉讼时效司法解释》第17条之规定，连带债务人一人发生诉讼时效中断的事由，及于其他连带债务人，故本案其他当事人关于诉讼时效抗辩的效力亦及于观蓝公司。
另外，本院还认为，《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（一）》第1条、第2条对于《公司法》是否具有溯及既往的效力作出了规定。本案的法律事件（通阳公司被吊销营业执照）发生于2003年12月，届时的公司法律对于公司被吊销的股东责任是有明确规定的，即履行必要的清算义务。而《公司法司法解释二》是2008年5月颁行的，该司法解释首次规定了债权人可以追究公司股东因怠于履行义务而导致公司无法清算，而需对公司债务承担连带清偿责任。新的规定既加大了对公司债权人的保护救济力度，同时也加重了公司股东的责任范围和方式。依据“法不溯及既往”及“存在例外需要特别规定”的法律原则，本案亦不应适用《公司法司法解释二》。
基于上述理由，二审法院判决驳回卫计委上诉请求，维持原判。
二、对本案的评析
（一）卫计委在本案中主张的请求权于杨浦法院向卫计委送达通阳公司无法清算的裁定书之日成立，故本案诉讼时效应当从此时起算。二审法院认定卫计委行使本案请求权超过诉讼时效显然错误。
1、诉讼时效的起算必须以权利人的请求权成立为前提
诉讼时效的客体为请求权，诉讼时效制度的功能在于督促权利人及时行使请求权。欲行使权利，必先权利成立。因此，诉讼时效的起算必须以权利人的请求权已经成立为前提。
虽然我实证法未明文规定“诉讼时效的起算必须以请求权成立为前提”，但前述观点应当是不言自明的常识。从比较法角度看，《台湾民法典》第128条规定：“消灭时效，自请求权可行使之日起算”。“请求权可行使”，当然需以请求权成立为前提。
由于法律规定过于简陋，本案一、二审法院对《民法通则》第137条存在误解，该条款的准确理解应当是：原告因为权利被侵害而对被告享有某项特定的请求权，在原告知道或应当知道其权利被侵害，其对被告的请求权已经成立且能够行使时，原告该请求权就应当开始计算诉讼时效。《民法通则》第137条应当做前述解释的道理在于：如果原告的请求权尚未成立，则原告无法行使该请求权，诉讼时效制度的功能无从发挥，显然不应当开始计算诉讼时效。
既然诉讼时效的起算必须以请求权成立为前提，那么对于任何有关诉讼时效争议的案件，法院都必须首先审查原告所主张的请求权的成立时间，确认请求权成立时间后，才能进一步考察权利人何时能够行使该请求权，进而确认诉讼时效起算点。
本案中，二审法院对卫计委所主张的请求权何时成立只字未提。请求权成立的时间都不明确，如何确认时效起算点？另外，二审法院提出，《公司法司法解释二》对本案并不适用。如果《公司法司法解释二》对本案不适用，则卫计委依据该司法解释第18条第2款所主张的请求权就根本不能成立。若请求权不成立，则讨论行使请求权是否超过诉讼时效即为无源之水，无本之木，但二审法院经过貌似严密的论证后得出了卫计委行使“侵权赔偿请求权”超过诉讼时效的结论。请求权都不存在，何来请求权之行使？二审法院逻辑思维之混乱由此可见。
2、卫计委在本案中所主张的请求权于杨浦法院向卫计委送达通阳公司无法清算的裁定书之日才成立，本案诉讼时效应当从此时开始起算
任何请求权都必须有相应的法律依据，即请求权基础，“无请求权基础则无请求权”。本案中，卫计委是依据《公司法司法解释二》第18条第2款，向观蓝公司等主张连带清偿通阳公司债务的请求权。因此，在2008年5月19日《公司法司法解释二》实施之前，卫计委在本案中主张的请求权不可能成立，故本案诉讼时效没有可能在2008年5月19日之前开始起算。那么，是否可以从《公司法司法解释二》生效日开始起算呢？也不可以，因为《公司法司法解释二》第18条第2款所规定的请求权的构成要件是：“公司股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算。”
从上述构成要件可知，公司出现无法清算的结果，是债权人依据《公司法司法解释二》第18条第2款，向公司股东主张连带清偿公司债务请求权的必备要件。在该结果出现之前，债权人的该请求权不能成立，债权人无法向公司股东主张该请求权。
对于本案，虽然通阳公司早就被吊销营业执照，但公司被吊销营业执照并不等于公司无法清算，在杨浦法院依法对通阳公司进行清算之前，卫计委作为外部债权人，无从知晓该公司是否能够进行清算。只有在杨浦法院送达通阳公司无法清算的裁定书后，卫计委才有证据证明通阳公司无法清算，其要求通阳公司股东连带清偿公司债务的请求权的构成要件才完全齐备，请求权此时才成立，卫计委才具备了向通阳公司股东主张权利的前提条件，因此本案诉讼时效应当从这个时点开始起算。
对于类似本案的案件如何确定诉讼时效起算点，奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于公司法司法解释（三）、清算纪要理解与适用》一书表示：“如果债权人选择申请强制清算，经人民法院审理后以无法清算为由终结清算程序的，债权人应当在终结裁定送达后的2年内向有关清算义务人提起诉讼”。很显然，依前述观点，类似本案的案件，诉讼时效应当从无法清算的终结裁定送达债权人之日开始起算。
3、关于申请公司强制清算与诉讼时效
本案中，二审法院认为，“卫计委系在2011年3月才向法院申请对通阳公司进行强制清算，该侵权赔偿请求权的行使距离通阳公司被吊销、相关法律的颁行，均超过了《民法通则》第135条关于向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年以及第137条关于诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算的规定。”
很显然，二审法院认为，卫计委应当在《公司法司法解释二》开始实施后两年内向法院申请强制清算通阳公司，逾期则是“行使侵权赔偿请求权”超过诉讼时效。
本文认为，二审法院上述主张既无法律依据、理论依据，对债权人也非常不公平：
首先，诉讼时效的适用对象为民事实体法中的请求权，诉讼时效自请求权可行使时起算，是否超过诉讼时效与债权人何时行使请求权有关，与债权人何时申请强制清算无关。
其次，虽然《公司法司法解释二》对债权人申请强制清算作出了比以往更为细致的规定，但由于仍然缺乏可操作性，在最高人民法院2009年11月4日发布《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》之前，法院通常仍然不受理公司强制清算案件。在此背景下，二审法院要求卫计委自《公司法司法解释二》实施时就向法院申请强制清算无疑是强人所难。
再者，在公司解散后依法对公司进行清算是股东的法定义务。对债权人而言，向法院申请强制清算债务人公司是债权人的一项权利，而非义务，该权利是一项程序性权利，并非实体法上的请求权，不适用诉讼时效，法律也没有对债权人行使该项权利作出期限限制。因此，对于何时申请强制清算，债权人有充分的自主权。
最后，我国并无任何法律规定，“债权人应当自《公司法司法解释二》开始实施后两年内申请强制清算，否则债权人此后依据《公司法司法解释二》第18条第2款向股东主张权利就将被认定超过诉讼时效。”另外，依据我国相关法律规定，债权人也没有合理理由在《公司法司法解释二》实施时预见到前述规则，并采取相应的救济措施。在《公司法司法解释二》实施远远超过两年时间后，法院再创设出“债权人应当自《公司法司法解释二》开始实施后两年内申请强制清算，否则债权人此后依据《公司法司法解释二》第18条第2款向股东主张权利即为超过诉讼时效”的规则，使债权人没有任何救济机会，对债权人显然极为不公。
4、关于股东怠于履行清算义务与侵害债权
本案一审法院显然认为，通阳公司被吊销营业执照后，其股东自怠于履行清算义务时起，即侵害了卫计委的债权。
一审法院上述观点值得商榷：
侵权行为的成立必须以违法行为造成损害为前提。股东怠于履行清算义务并不必然会导致债权人损失，因此并不必然会侵害公司债权人的债权。
比如：甲公司于2007年1月1日被吊销营业执照，当时公司名下仅有一套时值100万元的房产，别无其他财产。甲公司被吊销营业执照后，公司股东未对公司进行清算。至2008年1月1日，甲公司名下房产升值至200万元。在此案例中，甲公司股东虽然怠于清算，却并未侵害甲公司债权人的债权，因为其违法行为没有给债权人造成损失。
再比如，甲公司于2007年1月1日被吊销营业执照，当时公司名下无任何财产。如果公司财务资料保存完好，具备清算条件，则即使股东怠于清算长达7年，也同样没有侵害公司债权人的债权，理由同样是股东行为虽违法，但却未造成损失，不符合侵权行为构成要件。
公司股东怠于履行清算义务，只有在造成以下损害后果的情况下才需对公司债权人承担民事责任：一是造成公司财产贬值，或毁损、灭失；二是造成公司无法清算。一审法院认为股东怠于履行清算义务，即构成债权侵权，显然是对法律的误解。
（二）即使卫计委行使本案请求权超过诉讼时效，杨浦国资公司的时效抗辩对观蓝公司也没有法律效力，法院不应驳回卫计委对观蓝公司的诉讼请求。
《诉讼时效司法解释》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”依据前述规定，在我国没有法律规定“连带债务人之一的时效抗辩对其他连带债务人具有法律效力”的前提下，应当认定“连带债务人之一的时效抗辩对其他连带债务人没有法律效力”，只要有当事人未提出时效抗辩，依《诉讼时效司法解释》第3条，法院就不能主动适用诉讼时效的规定对该当事人进行裁判。
本案中，二审法院依据《诉讼时效司法解释》第17条，认定杨浦国资公司的时效抗辩对观蓝公司有法律效力，并进而判决观蓝公司不承担任何责任有待商榷，理由如下：
首先，《诉讼时效司法解释》第17条并未规定“连带债务人之一的时效抗辩对其他连带债务人具有法律效力”，而《诉讼时效司法解释》第3条则明确规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。
其次，从理论上看，对于连带债务人时效抗辩的涉他性，法律并非只能规定“连带债务人之一的时效抗辩对其他连带债务人具有法律效力”。比如，《德国民法典》第425条就规定，连带债务人之一的时效抗辩仅对本人有效，对其他连带债务人没有法律效力。即使规定连带债务时效完成具有涉他性的《台湾民法典》，也只是规定“连带债务人中之一人消灭时效已完成者，除该债务人应分担之部分外，他债务人仍不免其责任。”
最后，即使对《诉讼时效司法解释》第3条有不同的理解，在我国诉讼时效期间明显偏短的背景下，对于诉讼时效问题，“在司法适用中，在不违背法律和基本法理的前提下，如果存在既可做有利于权利人的理解，也可做有利于义务人的理解的情形下，法院应做有利于权利人的理解。”
基于上述理由，对于本案，即使卫计委行使本案请求权超过诉讼时效，鉴于观蓝公司未提出时效抗辩，依《诉讼时效司法解释》第3条，法院也不应驳回卫计委对观蓝公司的诉讼请求。
（三）其他问题
1、关于《公司法司法解释二》的溯及力
对于本案，二审法院认为，即使不存在诉讼时效问题，“依据‘法不溯及既往’及‘存在例外需要特别规定’的法律原则，本案亦不应适用《公司法司法解释二》。”
本文认为，二审法院的上述主张不能成立，理由如下：
本案中，虽然通阳公司在2003年被吊销营业执照，但在《公司法司法解释二》实施后，其股东仍然未履行清算义务，并最终导致通阳公司无法清算，《公司法司法解释二》当然应当适用于本案，本案并不存在司法解释的溯及力问题。
另外，虽然对司法解释的溯及力问题存有争议，但按通常理解，“司法解释是对法律的释明，虽在被解释法律实施后制定，但应视为被解释法律的一部分，其在生效之日就应适用于审判实践，而且具有溯及力，但其溯及力应受被解释法律的时间效力范围的限制，即如果以制定法为解释对象，该司法解释一般与被解释法律同步发生效力。”，二审法院将“法不溯及既往”的法律适用原则套用于《公司法司法解释二》并无依据。
2、关于本案的审判导向
公司清算程序是保护债权人权利的最后一道屏障，对于维护正常的经济秩序具有非常重要的作用。只有在经过法定程序对公司进行清算，确认股东不存在出资问题，也不存在侵吞公司资产或其他侵犯公司财产权行为的前提下，股东才可以免于对公司债务承担责任。
对于本案，在通阳公司没有进行清算，卫计委无法通过清算程序审查通阳公司股东是否存在出资问题或其他问题的情况下，二审法院就以完全不能成立的诉讼时效问题，驳回卫计委的全部诉讼请求，使卫计委丧失了维护自身合法权利的最后途径，也使拒不履行清算义务的通阳公司股东不用承担任何经济责任，其判决显然违背了《公司法司法解释二》第18条第2款规范市场退出机制、维护公司债权人合法权益的立法精神。
本案终审判决无疑树立了错误的审判导向，将指引那些与通阳公司情况类似，而尚未依法履行清算义务的公司股东不再履行清算义务，因为依法清算可能会暴露自己出资瑕疵等种种问题，而拒不清算，只要高举诉讼时效的挡箭牌，就将万事大吉。公司股东将作出何种选择，不难预测。